Høyere sannsynlighet for dissens når dommere foretar mer åpne og skjønnsmessige vurderinger


Analyser av henvisninger til rettskilden reelle hensyn i høyesterett tyder på at dommere ønsker å unngå at det blir synlig at uenighet mellom dem skyldes mer åpne og skjønnsmessige vurderinger

Høyesterett spiller en viktig rolle ved å sørge for at loven og retten tilpasser seg endringer i verdier i samfunnet. Av den grunn er det rimelig at høyesterettsdommere har et visst rom for skjønn når de tar stilling til prinsipielle og samfunnsrelevante rettsspørsmål.

I Norge utgjør skjønnsmessige vurderinger en egen rettskilde kalt reelle hensyn. Denne ble definert av Torstein Eckhoff tidlig på syttitallet og omhandler «vurderinger om hva som er rettferdig, rimelig eller formålstjenlig etc.». Rettskilden er ment å være et hjelpemiddel i saker hvor loven og det øvrige rettskildebildet ikke gir klare og entydige svar.

Det blir ofte diskutert i hvilken grad skjønn har en betydning i Høyesterett, og kanskje spesielt i hvilken grad uenighet mellom dommere i Høyesterett er knyttet til skjønn (altså i hvilken grad dissenser skyldes slike åpne vurderinger). Bruken av reelle hensyn i Høyesteretts praksis kan i så måte gi interessante innblikk i betydningen av skjønn når dommere dissenterer.

Reelle hensyn har økt i takt med dissenser

I boken Høgsteretts Historie 1965-2015 viser forfatter Jørn Øyrehagen Sunde hvordan veksten i referanser til reelle hensyn har skjedd parallelt med en sterk vekst i dissenser i Høyesterett. Det kan altså tyde på at skjønn i økende grad har utgjort en kilde til uenighet mellom dommerne.

Derimot demonstrerer Sunde at ut av de 327 sakene hvor dommere har referert til reelle hensyn i eget votum, er det kun i åtte av sakene at flere enn én dommer henviser til reelle hensyn samtidig, «noko som indikerer at slike omsyn ikkje i vesentlig grad står direkte mot kvarandre i Høgsterett» (side 292).

Videre fremstiller han imidlertid en interessant hypotese: «Ei forklaring kan vere at vurderingar spelar ei rolle ved usemje i Høgsterett, men at reelle omsyn ikkje vert vist til fordi det vil gjera for synleg at dissensen skuldast ei meir open vurdering. Dette fordi det igjen kan gjera at avgjerda, og dermed Høgsterett, står fram som utilfredsstillande subjektiv i sin praksis. Men dette er bare gissing» (side 292).

En årsak til at dette blir gjetning er at Sunde ikke direkte tester for om det er høyere sannsynlighet for dissens i nettopp de sakene hvor dommerne henviser til reelle hensyn. Sunde har imidlertid latt meg teste denne sammenhengen nærmere på hans data (dataene er samlet inn av Haakon Åsli Skogstad).

Riktig gjetning

Saker med én eller flere dissenser vedrørende utfallet har siden 1987 i gjennomsnitt utgjort omtrent åtte prosent av alle avdelingssakene (saker med fem dommere) i Høyesterett.

Reelle hensyn og dissens

(klikk for å forstørre bildet)

Til sammenlikning har det vært dissens vedrørende utfallet i hele 22 prosent (56 av 256) av avdelingssakene hvor dommere henviser til reelle hensyn i egne vota. Andelen dissenser er altså vesentlig høyere enn gjennomsnittet i saker hvor dommere henviser til reelle hensyn.

For å utelukke at sammenhengen skyldes andre bakenforliggende forklaringer, har jeg testet den nærmere i en statistisk modell hvor det kontrolleres for ulike egenskaper ved dommerne, sakene og sentrale institusjonelle trekk ved Høyesterett. Resultatene bekrefter at det er høyere sannsynlighet for dissens i saker hvor dommere henviser til reelle hensyn.

Dette indikerer at Sunde har rett i sin gjetning: Sannsynligheten for dissens er høyere i saker hvor dommere henviser til reelle hensyn, og ettersom det er svært sjeldent at flere dommere henviser til denne rettskilden i samme sak, tyder det på at de ønsker å unngå at det blir for synlig at dissenser skyldes en mer åpen og skjønnsmessig vurdering.